浅谈违法建设的认定及其拆除－以广州市为例

作者：杜英学

导语：违法建设并非法律层面的概念，在日常的语境下，所谓违法建设是指违反城乡规划或者土地管理制度，未取得规划许可或者土地许可而建成的，经行政主管部门查处，认定为违法建设的房屋或者其他构筑物。因此，本文主要讨论因违反城乡规划或土地管理制度，经行政主管部门认定为违法建设而面临拆除的情形，其他情形不作讨论。

一、认定违法建设的法律规定

（一）我国关于违法建设的法律规定。

1、违反土地管理制度的违法建设。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条、七十五条、七十七条、七十八条的规定，违反土地管理制度，非法占用土地进行建设而被认定为违法建设的情形可总结为以下几种：

（1）违反土地利用规划，在农用土地上进行非农建设；

（2）未经批准，非法占用耕地建窑、建坟、建房或者进行违法开采活动；

（3）未经批准或者通过欺骗的方式取得批准，非法占用土地进行建设；

（4）农村村民未经批准或者通过欺骗的方式取得批准，非法占用土地进行住宅建设。

2、违反城乡规划的违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、四十一条、四十四条以及第六十四条、六十五条、六十六条的规定，违反城乡规划的违法建设主要有以下几种情形：

（1）在城市、乡村规划区内未取得规划许可或未按照规划许可进行建设；

（2）未经批准进行临时建设；

（3）临时建设物、构筑物逾期不拆除。

（二）广州市关于认定违法建设的法律规定。

《广州市违法建设查处条例》第三条第一款规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律法规规定的下列情形：

（一）未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的。

（二）未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的。

（三）未经批准进行临时建设或者未按照批准内容进行临时建设的。（四）临时建设物、构筑物超过批准期限不拆除的。

根据上述规定，广州市行政区域内对于违反城乡规划的违法建设的认定集中体现在《广州市违法建设查处条例》当中，而对于违反土地管理制度的违法建设的查处，则主要还是根据《中华人民共和国土地管理法》等上位法的规定。但事实上，在执法实践中，普遍存在的情形是违反土地管理制度的违法建设，往往也没有取得相应的规划许可，存在违反城乡规划的情形，如常见的非法占用土地建设住宅的。

二、广州市行政区域内违法建设的查处主体

《广州市违法建设查处条例》第五条规定：“市城市管理综合执法部门负责统筹协调、指导和监督全市违法建设查处工作，组织实施本条例。

城市管理综合执法部门、规划和自然资源部门按照职责分工，负责城市规划区内违法建设的查处和管理，镇人民政府负责村庄规划区内违法建设的查处和管理。城市管理综合执法部门、规划和自然资源部门、镇人民政府统称查处机关，其职责分工由市人民政府另行制定。

镇人民政府、街道办事处依照法律和省有关规定承接违法建设行政执法权的，行使查处机关的相关职权。查处案件的具体管辖标准由市人民政府另行制定。”

根据上述规定，笔者总结出广州市行政区域内对于违反城乡规划和土地管理制度的违法建设的主要查处机关有：

1、城市管理综合执法部门。主要查处包括“未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”“未经批准进行临时建设或者未按照批准内容进行临时建设的”“临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的”“应当依法取得而未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的”违法建设。

2、街道办事处。镇人民政府、街道办事处依照法律和省有关规定承接违法建设行政执法权的，行使查处机关的相关职权。

3、镇人民政府。违法建设所在地镇人民政府负责查处“未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的”违法建设。

但同时，根据《广州市人民政府关于镇街综合行政执法的公告》规定，广州市人民政府决定全市各镇人民政府和街道办事处（以下简称镇街）统一实行综合行政执法，在《广州市调整由镇街实施的综合行政执法职权事项目录》内的行政处罚权调整由镇街实施后，与之相关的行政检查权、行政强制措施权由镇街一并实施。换言之，若上述违法建设的查处机关对特定情形下的违法建设的查处职权已经下放至对应的镇街的，则应由对应的镇街行使查处的职权。

此外，《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”根据该规定，若查处机关对违法建设没有强制拆除权的，则可通过申请法院强制执行的方式，对违法建设予以强制拆除。

三、强制拆除的基本程序

（一）根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十七条、四十四条的规定，查处机关有权自行拆除的基本程序如下：

1、责令限期改正或作出处罚决定；

2、限期拆除公告；

3、催告当事人履行；

4、听取当事人陈述、申辩；

5、作出强制拆除决定；

6、实施强拆。

（需要注意的是：在广州区域内的执法实践当中，对于违法建设还可以区分为“在建的违法建设”和“已建成的违法建设”，上述查处机关有权自行拆除的流程是针对“已建成的违法建设”。但是对于“在建的违法建设”，由于其危害的紧急性和阻止危害进一步扩大的必要性，对于查处机关自行拆除的流程进行了极大的简化，主要依据是《广州市违法建设查处条例》第十一条，本文不展开论述。）

（二）根据《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”查处机关申请法院强制执行的基本流程如下：

1、催告当事人履行；

2、书面申请法院强制执行；

3、特定情形下，法院需要听取当事人的意见；

4、法院依法作出裁定。

根据上述规定可见，笔者认为查处机关在对违法建设进行认定、查处时要严格遵循相应的程序规定，保障相对人的权利，否则可能存在程序违法。此外，若对于违反城乡规划法的违法建设，法律已授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。

在“广州市规划和自然资源局申请执行行政非诉执行复议案”中，广州市中级人民法院明确指出：根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条及《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》的规定，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请（广州市中级人民法院(2023)粤01执复466号）。因此，对于查处机关而言，应严格把握自身是否具有对违法建设进行强制拆除的法定职权，从而确定是否需要申请非诉强制执行。

四、强制拆除中的程序保障与权利救济

1、在违法建设查处与拆除过程中，当事人依法享有陈述权、申辩权以及申请行政复议和提起行政诉讼的权利。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关应当公告限期自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关方可依法强制拆除。因此，在复议或诉讼期间，原则上不得实施强制拆除，以确保当事人的救济权利不因执行行为而落空。

2、同时，行政机关在执法过程中应遵循比例原则，兼顾行政目标的实现与当事人合法权益的保护。特别是在涉及历史遗留问题、唯一住房、弱势群体居住保障等情形时，应审慎评估强制拆除的必要性与适当性。如广东省高级人民法院作出的（2020）粤行终1677号行政判决书中所述：“涉案房屋建成于20世纪，相关建（构）筑物在当时已存在。当时未有城市规划方面的法律、法规对此类建设行为作出规定，亦未有相关法律文书认定该建设行为属于违法建设，故应认定为历史遗留建（构）筑物……对历史遗留建（构）筑物进行原状维修，仅更换破旧建筑材料，不改变建筑外立面、结构及使用功能的，不应认定为违法建设行为。”所以查处机关对可能涉及历史遗留问题的建筑物或构筑物进行查处时，应当结合当时的法律规定及历史原因，对涉案建筑物或构筑物是否违法作出准确的判断。

五、结语

违法建设的认定与拆除，既涉及城乡规划秩序和土地管理制度的刚性约束，也关乎行政权力的规范运行与当事人合法权益的保障。广州市在违法建设治理中，形成了以《广州市违法建设查处条例》为核心的地方性规范体系，明确了认定标准、查处主体和程序要求。

同时，查处主体在执法过程中，应严格遵循法定职权、法定程序，区分不同类型违法建设，并适用相应的程序，注重程序正义与权利保障的统一。唯有在法治框架下推进违法建设治理，方能实现城市治理现代化与依法行政的有机融合。