行政违法行为继续状态的认定——以建设工程领域提交虚假业绩参与投标活动为例

（一）如何确定行政违法行为的追责时效。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”根据该规定，行政违法行为的追责时效有三种：1.违法行为在二年内被发现的，应予以处罚；2.违法行为涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的在五年内发现的，应予以处罚；3.法律另有规定的从其规定（如《中华人民共和国治安管理处罚法》）。

（二）如何确定行政违法行为“被发现之日”。《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于提请明确对行政处罚处罚时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》【法工委复字〔2004〕27号】曾明确：“任何一个机关对律师违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为“发现”；群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准。”因此，在司法实践中确定行政违法行为被发现之日往往会从违法行为是否已暴露在执法机关视野并已被启动调查、取证和立案程序（如：海南省高级人民法院（2024）琼行终376号行政判决书），又或者根据行政违法行为被群众投诉举报后经查实的，发现时效以举报时间为准（如：郑州铁路运输中级法院（2023）豫71行终54号行政判决书）。

（三）但是，在上述三种追责时效中，如果存在违法行为有连续或者继续状态的，相应的追责时效则要从行为终了之日起计算，也就是说行政违法行为追责时效的起算点会受到违法行为是否存在连续或者继续状态的影响，这也是实践中行政机关对行政违法行为是否已经超过了行政处罚追责时效认定不一的主要情形。比如违法停车、违法占用土地、未取得规划许可进行建设等，厘清行政违法行为是否存在连续或继续状态，有助于行政机关准确适用追责时效制度，避免无限制地扩大追责范围。

（一）行政违法行为“连续状态”的认定。《国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室<关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示>的复函》【国法函〔2005〕442号】明确：“违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。”行政违法行为的连续状态主要表现为行为人的违法行为有两次以上，该行为自实施起在时间上会呈现一定的连续或者持续状态，又或者发生在同一地点，比如驾驶人连续闯红灯、持续超速驾驶等。

（二）行政违法行为“继续状态”的认定。所谓违法行为的“继续状态”是指行为人实施了一个违法行为，但违法行为或者违法状态一直持续，从未间断。由于现行法律法规或者司法解释均未对行政违法行为的“继续状态”进行比较明确的解释，因此各个行政机关对违法行为是否具有“继续状态”的认定会有所不同，但在实践中对于行为违法行为具有“继续状态”的认定相对统一的主要集中在：违反规划许可建设、非法占有土地、提交虚假文件设立公司等。

《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《工程建设项目施工招标投标办法》第七十五条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，有关行政监督部门处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一至三年投标资格，并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款规定：“投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一）使用伪造、变造的许可证件；（二）提供虚假的财务状况或者业绩；（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为。”

根据上述规定，可知在建设工程招投标领域，投标人以虚假业绩参与投标的，应给予行政处罚，构成犯罪的要追究刑事责任，那么上述违法投标的行为以及中标后进场施工的行为能否认定为本文所称的行政违法行为的“继续状态”呢？笔者分析如下：

（一）提交虚假业绩参与投标不以中标与否作为能否给予行政处罚的判断标准。根据上述规定，投标行为人只要存在提交虚假业绩参与投标的行为，在追责时限内被发现的，即可给予相应的行政处罚，而不要求投标行为人必须中标，因为投标行为人一旦利用了虚假业绩进行投标，其行为已经对招投标管理秩序造成了危害，至于中标与否主要是用来区分投标行为人违法情节严重程度的判断标准之一（如：广州铁路运输中级法院（2021）粤71行终460号）。

（二）投标人中标后进场施工，直至施工完成前不构成违法行为的“继续状态”，应从违法投标活动被发现之日起判断是否超过行政处罚追责时效。如前所述，由于行政违法行为的“继续状态”是指行为人实施了一个违法行为，但违法行为的状态一直持续着，因此应从违法行为终了之日起计算追责时效。所以实践中有的行政机关认为，投标行为人提交虚假业绩骗取中标，及中标后进场施工的行为应认定为违法投标行为的继续状态，由于施工行为尚在进行，因此可以认定其违法行为仍在持续当中，应从施工行为终了之日起算行政处罚追责时效。笔者认为此观点完全错误，具体评析如下：

1.投标行为人提交虚假业绩参与投标的行为，属于实行便终了的一次性违法行为，中标后的进场施工行为不应认定为违法投标行为的“继续”。《最高人民法院行政审判庭关于出售淫秽物品如何计算处罚时效问题的电话答复》明确：“行为人“将淫秽物品出售他人后”，应当视为其违法行为已经终了。“致使淫秽物品接连不断地在社会上转卖、复制、传播”，只能作为其违法行为的情节（即所造成的后果）来考虑，而不能视为连续或继续状态。”从文义解释的角度分析该规定，“提交虚假业绩”、“出售淫秽物品”、“交付未经检验合格设备”等行为都同属于“一次性行为”，与之形成对比的如“非法占用土地”、“违反规划许可施工”等行为则属于“持续性行为”，主要表现为时间上是否存在连续性。所以，从“提交虚假业绩参与投标行为”本身分析，该行为并不具有时间上的持续性，参与投标的行为实施便告终结，对招投标管理秩序的危害也已然造成，相应的追责时效也已同步起算。

2.投标行为人提交虚假业绩参与投标及中标后进场施工分属不同的行为，且行为之间相互独立存在，并受到相应的法律规范的规制。投标行为仅系投标行为人能否进行施工建设的前期行为，与工程建设项目的设计、建设、施工等行为均是独立存在的行为，而且投标人在中标后，还应当按照施工项目经批准的规划、设计和法律法规规定的工程建设强制性标准进行施工，因此违法投标行为并不必然导致建设工程质量安全隐患或者违反城乡规划，因此不能将中标后进场施工的行为视为违法投标行为的延续，从而认定违法投标行为存在“继续状态”。

3.提交虚假文件，骗取中标与签订施工合同、进场施工的行为并不能包含在同一法律评价当中，且其指向的客体也并不同一。首先，提交虚假投标文件是为了中标，但是签订施工合同以及进场施工均是为了通过提供工程建设行为获取相匹配的工程款项；其次，提交虚假文件，骗取中标与签订施工合同、进场施工行为的危害结果也不相同，更不存在同样的法律评价。提交虚假文件破坏了招投标管理秩序，而违法施工或者违反建设规划的行为，即使违法施工的行为已经完结，但其违法行为造成的危害后果依然存在，即被非法占用的土地现状以及违章建筑的依然存续，可以被单独评价，但却不能被包含在“弄虚作假，骗取中标”违法行为的危害结果中或者法律评价当中。因此，无论是从行为所追求的结果，还是从法律规范所要规制的危害结果而言，都不能将中标后签订施工合同及进场施工的行为视作提交虚假业绩，骗取中标行为的继续。

综上所述，笔者认为行政机关在执法过程中，要注意甄别行政违法是否存在“连续或继续状态”，尤其在建设工程招投标领域，投标行为的违法并不必然导致建设、施工行为的违法。再加上建设工程项目动辄需要数年的施工周期，倘若不对投标行为和工程施工行为的违法性进行区分，某种程度上会使得行政机关的执法权被无限扩大，而行政处罚追责时效制度所要构建的相对稳定的社会管理秩序也会受到一定程度的破坏。